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위약금과 해약금, 계약금의 개념에 대해서 제대로 정립되지 못하고 혼동되는 경향이 있어, 정리해보기로 한다.
예를 들어, 매매대금 10억원 중 계약금 1억원만 지급된 단계에서 매수인이 도저히 계약을 이행할 수 없게 된 경우, 매도인은 매수인의 계약위반을 이유로 계약을 해제할 수 있고, 계약해제로 인한 손해배상을 청구할 수 있는데, 구체적인 손해발생, 액수의 입증이 어려울 수 있다는 점에서, 위약금(내지 손해배상의 예정) 약속을 미리 해버릴 수 있다. 이 때, 위약금 액수로 계약금 상당을 정하게 되면 계약금 상당의 액수로 손해배상문제를 정리하는 것으로 처리되는 것이다.
반면에, “해약금”이라는 것은 계약이행에 착수하기 이전에 해약을 원하는 계약 당사자가 일정한 금액의 손해를 부담하고 임의로 계약을 해약할 수 있기 위한 금전으로서, 민법 제565조에는 다른 약정이 없는 한 계약금을 해약금으로 보고 있다. 결국, 해약금은 일정금액을 포기하고 계약의 구속에서 스스로 벗어나기 위한 권리를 정한 것으로, 계약위반에 따른 손해배상을 미리 정하는 위약금과는 엄연히 다른 문제라고 할 수 있다.
■ 결국 앞선 설명에서처럼 위약금이나 해약금이 계약금이 동일시될 수는 없다는 점을 유의할 필요가 있다.
먼저, 계약금과 위약금은 적어도 법적으로는 아무런 연관이 없다. 계약금을 해약금으로 추정하는 것과 같은 법조항이 전혀 없기 때문이다. 다만, 계약금 상당의 위약금약정을 미리 하면서 계약금과 위약금은 연관될 수 있을 뿐이다(시중에 유통되는 소위 “문방구계약서”라는 계약서 양식들에서는 이러한 위약금약정을 쉽게 볼 수 있다).
법조문이 없기 때문에 위약금을 계약금에 한정할 필요도 없는 것은 너무나 당연하다. 필요에 따라 계약금 3배의 금액을 위약금을 정하거나, 계약금과는 전혀 관계없이 위약금액수를 정할 수도 있다. 계약금을 위약금과 동일시하는 것은 우리의 오랜 거래관행과 구체적인 계약에 맞는 계약서를 작성하는 대신 계약서양식에 의존하는 계약관행 때문이다.
반면에 해약금의 경우는, 적어도 법적으로는 계약금과 밀접한 관련이 있다. 민법 565조에서 당사자간에 다른 약정이 없는 한 계약금을 해약금으로 추정하고 있기 때문이다. 따라서, 다른 약정이 없는 한 해약을 위해서는 계약금 상당의 손해를 부담해야 한다. 하지만, 그렇다고해서 ‘해약금=계약금’이라는 등식은 성립되지 않는다.
해약금에 관한 민법 규정은 임의규정으로서 이와 다른 취지의 약정이 얼마든지 가능하기 때문이다. 따라서, 계약금이 5천만원인 계약에서 당사자간에 ‘해약을 위해서는 서로는 상대방에게 계약금 이외에 1억원을 추가로 지급해야 한다’고 해서 계약금만으로 해약금을 정하는 통상적인 경우보다 해약을 어렵게 하거나, ‘해약을 위해서는 서로는 상대방에게 계약금의 절반만을 부담한다.
그 결과, 매수인이 해약하면 매도인은 매수인에게 받은 계약금 5천만원 중 2,500만원을 반환해야하고, 매도인이 해약하면 매수인에게 지급받은 계약금 5천만원을 포함해서 7,500만원을 지급해야 한다’고 해서 통상적인 경우보다 해약을 쉽게 할 수도 있는 것이다.
결국, 계약금을 위약금이나 해약금과 거의 동일시하는 것은 잘못된 생각이고, 양식화된 계약서에 의존하는 우리의 단조로운 계약문화 때문이라고 본다.
■ <참고법령 및 판례>
▶ 민법 제398조 (배상액의 예정)
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다
▶ 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무)
① 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
▶ 제551조(해지, 해제와 손해배상)
계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
▶ 민법 제565조(해약금)
① 매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
▶ 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 【매매대금반환】
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다 | 